(1) Judecatorul care a pronuntat o incheiere interlocutorie sau o hotarare prin care s-a solutionat cauza nu poate judeca aceeasi pricina in apel, recurs, contestatie in anulare sau revizuire si nici dupa trimiterea spre rejudecare.
(2) De asemenea, nu poate lua parte la judecata cel care a fost martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistrat-asistent sau mediator in aceeasi cauza.
Art. 41 reglementeaza trei cazuri de incompatibilitate absoluta a judecatorilor, si anume:
a) Judecarea aceleiasi pricini in apel, in recurs, contestatie in anulare sau in revizuire. Este interzis judecatorului care a pronuntat o incheiere interlocutorie sau o hotarare intr-o cauza sa exercite controlul judiciar ordinar sau extraordinar al hotararii date, intrucat un judecator poate fi investit o singura data cu judecata aceleiasi pricini. (…) Pentru a se putea mentine acest motiv de incompatibilitate, este imperios necesar ca judecatorul sa fi pronuntat in fond o hotarare, prin care fie a transat fondul dreptului litigios, fie a judecat in temeiul unei exceptii de procedura sau de fond cu efect peremptoriu (nelegala compunere a instantei, lipsa capacitatii procesuale, perimarea, prescriptia dreptului la actiune, autoritatea lucrului judecat, tardivitatea exercitarii apelului etc.). Prin urmare, nu exista incompatibilitate in caz de solutionare a unui recurs in aceeasi pricina daca judecatorul nu s-a pronuntat anterior asupra fondului. Tot astfel, nu devine incompatibil judecatorul care da incheieri preparatorii, care nu prejudeca fondul cauzei si nici acela care se pronunta prin incheieri de admitere a unor exceptii procesuale dilatorii, prin care se tinde la amanarea judecatii sau refacerea unor acte. (…)
Este insa incompatibil judecatorul care a pronuntat o incheiere prin care a transat unele aspecte ale litigiului dintre parti, cum ar fi incheierea de admitere in principiu pronuntata intr-un litigiu de partaj, care prejudeca fondul cauzei. (…)
b) rejudecarea pricinii dupa casare. Este interzis judecatorului care a solutionat pricina in prima instanta sa participe la judecata intr-un al doilea ciclu procesual, consecutiv unei casari cu trimitere spre rejudecare. (…) Ca si in situatia analizata la lit. a), incompatibilitatea intervine atunci cand judecatorul s-a pronuntat pe fondul cauzei ori a rezolvat litigiul pe calea unei exceptii, nu si atunci cand a participat la judecarea cauzei la mai multe termene de judecata, fara insa a lua masuri care sa prejudece fondul, cazul analizat la pct. a) aplicandu-se prin analogie. (…)
c) Calitatea de martor, expert, arbitru, procuror, avocat, magistrat-asistent, asistent judiciar sau mediator in aceeasi cauza. (…) In oricare dintre cazuri, judecatorul ar putea fi acuzat de impartialitate, intrucat ar fi pus in situatia ca, dupa ce si-a indeplinit obligatiile procesuale (de martor, expert sau arbitru etc.) intr-o cauza, sa fie chemat sa dea o solutie, prin aprecierea propriei activitati, desfasurate in scopul unei juste solutionari a pricinii (depozitie de martor, raport de expertiza, hotarare arbitrala etc.). S-ar ajunge astfel ca judecatorul sa aprecieze veridicitatea, legalitatea si temeinicia activitatii prestate in cauza intr-o alta calitate decat aceea de autoritate chemata sa infaptuiasca justitia. (…)
Participarea unui judecator la solutionarea unei cauze in oricare alte situatii decat cele expres indicate mai sus nu atrage incompatibilitatea. [G. C. Frentiu, D. L. Baldean, Noul Cod de procedura civila comentat si adnotat, Editura Hamangiu 2013, p. 57-60]
Nu exista incompatibilitate absoluta in cazul contestatiei la executare pentru judecatorul care a participat la solutionarea litigiului in care s-a pronuntat hotararea ce se executa silit. Apreciem ca in acest caz nu exista nici motivul de incompatibilitate prevazut de art. 42 alin. (1) pct. 1 NCPC sau cel existent la pct. 13 al aceluiasi articol, chiar daca pe calea contestatiei la executare sunt invocate aparari de fond impotriva titlului executoriu, intrucat acestea sunt inadmisibile, prin raportare la dispozitiile art. 712 alin. (1) NCPC, si nu antreneaza o noua judecata. [D. N. Theohari in Noul Cod de procedura civila. Comentariu pe articole. Vol. I. Art. 1-526, coordonator G. Boroi. Editura Hamangiu 2013, p. 120]
Un judecător care a pronunţat într-o cauză o încheiere prin care a soluţionat o cerere de reexaminare întemeiată pe prevederile art.200 alin.5 Cod.pr.civ. nu devine incompatibil în sensul art. 41 al.1 Cod.pr.civ. să soluţioneze cauza în căile de atac întrucât nu s-a pronunţat asupra unei chestiuni litigioase cu înrâurire asupra soluţiei pronunţate în proces, iar aspectele asupra cărora s-a pronunţat vizau doar regularitatea sesizării instanţei de fond ce nu mai poate fi repusă în discuţie în căile de atac.
”Prin cererea formulată, domnul judecător arată că înţelege să se abţină de judecarea cauzei în baza art. 43 alin 2 şi 3 raportat la art. 41 alin 1 C.pr.civ., având în vedere că a pronunţat în aceeaşi cauză, ca judecător la Tribunal încheierea nr. 29/20.05.2013 asupra unei cereri de reexaminare bazată pe art. 200 alin. 6 C.pr.civ., încheiere ce poate fi calificată ca fiind interlocutorie în sensul art. 235 C.pr.civ.
Analizând cererea de abţinere, Curtea constată următoarele:
Într-adevăr, potrivit art.41 alin.1 Cod.pr.civ., nu poate lua parte la judecata cauzei în apel judecătorul care a pronunţat o încheiere interlocutorie în respectiva cauză.
Pe de altă parte, potrivit art.253 Cod.pr.civ. sunt încheieri interlocutorii acelea prin care, fără a se hotărî în totul sau în parte asupra procesului, se soluţionează excepţii procesuale, incidente procedurale ori alte chestiuni litigioase.
Pe de o parte, este evident că soluţionarea unei cereri de reexaminare formulată în temeiul art. 200 al.5 Cod.pr.civ. nu are ca obiect nici o excepţie procesuală şi nici o chestiune litigioasă întrucât textul art.253 Cod.pr.civ. se referă la probleme litigioase din perspectiva părţilor cauzei ceea ce nu este cazul întrucât verificarea regularităţii sesizării de către instanţă în temeiul art. 200 Cod.pr.civ. se face fără citarea pârâtului iar atât hotărârea de anulare a cererii cât şi hotărârea prin care se soluţionează cererea de reexaminare nu sunt pronunţate în contradictoriu cu pârâtul.
Ca urmare, ceea ce ar putea fi în discuţie ar putea fi încadrarea acestei situaţii în categoria incidentelor procedurale.
Pe de altă parte, din formularea textului art.253 Cod.pr.civ. care se referă la „alte chestiuni litigioase” rezultă că şi incidentele procedurale indicate în mod expres în acelaşi text constituie tot o chestiune litigioasă.
Caracterul litigios al incidentului procedural presupune ca acesta să intervină în cursul procesului şi să fie vorba de un aspect asupra căruia părţile nu se înţeleg, litigiul ivit în legătură cu acest aspect fiind tranşat de instanţă înainte de soluţionarea cauzei printr-o încheiere interlocutorie de care este ţinută în continuare.
Astfel se explică şi instituirea prin art.41 al.1 Cod.pr.civ. a acestui caz de incompatibilitate absolută întrucât instanţa chemată să soluţioneze calea de atac poate fi învestită şi cu verificarea legalităţii şi temeiniciei unor încheieri interlocutorii astfel cum stabileşte de exemplu art.466 al.4 Cod.pr.civ. în cazul apelului, text ce interesează în prezenta cauză.
Pe de altă parte, scopul instituirii acestui caz de incompatibilitate absolută este determinat de necesitatea asigurării în cel mai înalt grad posibil a aparenţei de imparţialitate a instanţei din perspectiva art. 6 din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale, în sensul de a elimina orice îndoială cu privire la imparţialitatea judecătorilor care compun completul de judecată inclusiv o îndoială privind obiectivitatea judecătorului chemat să soluţioneze o cale de atac într-o cauză în care s-a pronunţat pe anumite aspecte litigioase ce pot fi determinante pentru soluţia pronunţată chiar dacă această soluţie nu a fost pronunţată de acel judecător.
În situaţia în care judecătorul a soluţionat o cerere de reexaminare în temeiul art. 200 al.6 Cod.pr.civ., acesta nu a soluţionat nici o problemă litigioasă între părţi astfel cum s-a arătat deja.
Totodată, acest incident procedural intervine anterior începerii cercetării procesului, fiind vorba de o problemă care priveşte sesizarea instanţei iar nu de soluţionarea unei chestiuni litigioase cu înrâurire asupra soluţiei care se pronunţă în cauză.
Într-o astfel de situaţie completul învestit prin repartiţia aleatorie a cauzei consideră că nu este legal sesizat în timp ce judecătorul ce soluţionează cererea de reexaminare consideră, din contră, că instanţa a fost legal sesizată, fără a dezlega nici un alt aspect al cauzei şi, în orice caz, nici o chestiune litigioasă.
Aşadar, un astfel de incident procedural intervine într-o fază anterioară stabilirii cu caracter definitiv a regulatei sesizări a instanţei şi înainte de intrarea în cercetarea procesului.
În plus, tocmai pentru că încheierea de soluţionare a cererii de reexaminare are caracter definitiv potrivit. art. 200 al.6 Cod.pr.civ., rezultă că aspectele referitoare la regularitatea sesizării instanţei nu mai pot fi repuse în discuţie pe parcursul procesului şi nici în căile de atac, astfel încât raţiunea şi scopul prevederilor art.41 al.1 Cod.pr.civ. nu se regăsesc într-o astfel de situaţie.
Rezultă astfel că un judecător care a pronunţat într-o cauză o încheiere prin care a soluţionat o cerere de reexaminare întemeiată pe prevederile art.200 al.5 Cod.pr.civ. nu devine incompatibil în sensul art. 41 al.1 Cod.pr.civ. să soluţioneze cauza în căile de atac. Faţă de aceste considerente, în conformitate cu art.51 al.5 Cod.pr.civ. se va respinge cererea de abţinere.” [Curtea de Apel Constanța, Decizia nr. 1/2014, portal.just.ro]