Group 1

Art. 102. Excluderea probelor obtinute in mod nelegal

(1) Probele obtinute prin tortura, precum si probele derivate din acestea nu pot fi folosite in cadrul procesului penal.

(2) Probele obtinute in mod nelegal nu pot fi folosite in procesul penal.

(3) Nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrata determina excluderea probei.

(4) Probele derivate se exclud daca au fost obtinute in mod direct din probele obtinute in mod nelegal si nu puteau fi obtinute in alt mod.

(5) Abrogat.

Probele care nu au fost excluse cu ocazia verificării în cameră preliminară nu mai pot fi excluse în etapa judecăţii. ”Prin folosirea terminologiei de verificare a legalităţii administrării probelor, legiuitorul a urmărit să supună controlului judecătorului de cameră preliminară modalitatea, operaţiunile de obţinere şi folosire a probei, putându-se constata nulitatea procedurii de administrare a probei, cu consecinţa excluderii acesteia.
Ca atare, excluderea nu reprezintă o sancţiune autonomă de drept procesual penal, ci este rezultatul constatării/declarării nulităţii procedurii de administrare a probei. În acest sens, sunt şi considerentele deciziei nr. 383/2015 a Curţii Constituţionale, în care se arată că: „Curtea constată că o probă nu poate fi obţinută nelegal decât dacă mijlocul de probă şi/sau procedeul probatoriu prin care este obţinută este nelegal, aceasta presupunând nelegalitatea dispunerii, autorizării sau administrării probei. Or, nelegalitatea acestora este sancţionată de prevederile art. 102 alin. (3) din Codul de procedură penală, prin aplicarea regimului nulităţii absolute sau relative. Aceasta deoarece nulităţile, aşa cum sunt ele reglementate la art. 280 – 282 din Codul de procedură penală, privesc doar actele procedurale şi procesuale, adică mijloacele de probă şi procedeele probatorii, şi nicidecum probele în sine, care nu sunt decât elemente de fapt. Prin urmare, este firească aplicarea regimului nulităţilor, conform art. 102 alin. (3) din Codul de procedură penală, doar actelor prin care s-a dispus sau s-a autorizat proba sau actelor prin care s-a administrat aceasta. Doar aceste acte pot fi lovite de nulitate absolută sau relativă, aceasta din urmă presupunând o încălcare a drepturilor unui participant la procesul penal, ce nu poate fi înlăturată altfel decât prin excluderea probei astfel obţinute din procesul penal. Aşadar, Curtea apreciază că art. 102 alin. (2) din Codul de procedură penală trebuie coroborat cu alin. (3) al acestui text legal, ceea ce înseamnă că probele obţinute prin actele prevăzute la art. 102 alin. (3) din Codul de procedură penală nu pot fi folosite în procesul penal în condiţiile în care aceste acte sunt lovite de nulitate absolută sau relativă. Cele două alineate nu reglementează instituţii diferite, ci presupun întotdeauna aplicarea regimului nulităţilor în materia probaţiunii, aşa cum este acesta reglementat la art. 280 – 282 din Codul de procedură penală, iar rezultatul nulităţii actelor, respectiv a mijloacelor de probă şi a procedeelor probatorii, determină imposibilitatea folosirii probelor în proces.”
Probele care nu au fost excluse sau actele de urmărire penală menţinute cu ocazia verificării în cameră preliminară nu mai pot fi excluse în etapa judecăţii. Acest aspect reiese din raţiunea legiuitorului care a intenţionat ca într-o procedură prealabilă judecăţii să se evalueze într-un termen scurt şi cu caracter definitiv actele de urmărire penală.
Ca atare, Curtea de Apel nu poate avea în vedere criticile formulate de apărarea inculpatului cu privire la aspectele procedurale vizând urmărirea penală şi unele mijloace de probă întrucât acestea sunt atributul procedurii de cameră preliminară.” [Curtea de Apel Timișoara, Decizia penală nr. 804 A/2016, portal.just.ro]

Daca organele de urmarire penala au administrat o proba cu incalcarea principiilor legalitatii si loialitatii, aducand atingere drepturilor garantate de Conventia europeana, iar din aceste mijloace de proba au rezultat fapte sau imprejurari ce au condus in mod direct si necesar la administrarea in mod legal a altor mijloace de proba (administrarea mijlocului nelegal fiind o conditie sine qua non pentru administrarea mijlocului de proba legal), acestea din urma vor fi excluse, instantele neputandu-si fundamenta hotararea pe aceste probe derivate; asadar, administrarea unei probe nelegale nu produce automat un “efect domino” cu privire la probele administrate legal ulterior atata timp cat intre acestea nu se retine existenta unei legaturi directe si necesare, constatandu-se o “atenuare” a relatiei cauzale, ori daca se constata ca proba ulteioara putea fi obtinuta si pe cale legala fara legatura cu proba nelegal administrata. [M. Udroiu, Procedura penala. Partea generala. Noul Cod de procedura penala, Editura C.H. Beck, Bucuresti 2014, p. 661]

Camera preliminară. Excluderea din materialul probator a proceselor-verbale în care organul de urmărire penală a consemnat declaraţiile făptuitorilor.
Potrivit prevederilor art. 198 din Codul de procedură penală, procesul-verbal constituie mijloc de probă numai cu privire la constatările personale ale organului de urmărire penală sau ale instanţei de judecată, referitoare la fapte sau împrejurări de natură să contribuie la aflarea adevărului. Atunci când în procesul-verbal nu sunt consemnate constatări personale ale organului judiciar, ci declaraţii ale unor persoane care au cunoştinţă despre o faptă prevăzută de legea penală, aceste declaraţii pot constitui mijloace de probă numai dacă provin de la persoanele prevăzute de art. 97 alin. 2 lit. a) – c) din Codul de procedură penală (respectiv de la suspect, inculpat, persoană vătămată, parte civilă, parte responsabilă civilmente sau martor) şi dacă au fost obţinute cu respectarea dispoziţiilor legale privind audierea acestora.
În cauza de faţă, organele de urmărire penală au procedat la audierea persoanelor cu privire la care exista bănuiala că au săvârşit fapte prevăzute de legea penală, mai înainte de a dispune continuarea faţă de acestea a urmăririi penale, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 305 alin. 3 din Codul de procedură penală, mai înainte de a li se aduce la cunoştinţă persoanelor în cauză că au dobândit calitatea de suspect, de a le informa cu privire la faptele pentru care sunt cercetate, încadrarea juridică a acestora, precum şi cu privire la drepturile prevăzute de art. 83 din Codul de procedură penală.
Prin urmare, reţinând că au fost nesocotite dispoziţiile legale menite să asigure respectarea dreptului la apărare şi la un proces echitabil, în mod corect prima instanţă a constatat că este incident cazul de nulitate relativă, prevăzută de art. 282 al.1 C.pr.pen., ceea ce atrage excluderea din materialul probator a proceselor-verbale, deoarece vătămarea adusă inculpaţilor nu poate fi înlăturată altfel. [Curtea de Apel Galați, Încheierea penală din 22 decembrie 2015, portal.just.ro]

Neasigurarea asistenței juridice persoanei reținute în fapt. Probe obținute în mod nelegal.
”Judecătorul de cameră preliminară a invocat, din oficiu, excepţia de nulitate a proceselor-verbale de reconstituire.
A reţinut judecătorul de cameră preliminară că, în data de …, la ora 06,00, organele de cercetare penală, însoţite de martorul asistent …, au descins la locuinţa inculpatului şi, potrivit dispoziţiilor legale, în baza autorizaţiei sus menţionate, au procedat la efectuarea percheziţiei domiciliare, până la ora 10,00.
Ulterior efectuării percheziţiei domiciliare, aşa cum rezultă din coroborarea datelor aflate la dosarul de urmărire penală cu declaraţiile date de inculpat asupra acestui aspect în faţa instanţei de judecată, fără a exista emis vreun mandat de aducere sau vreo citaţie pentru inculpat, organele de poliţie au reţinut în fapt pe inculpat şi l-au condus la sediul poliţiei. Din acest moment, inculpatul s-a aflat sub controlul permanent al autorităţilor judiciare. S-a procedat la efectuarea unor reconstituiri, inculpatul fiind condus la locurile comiterii faptelor şi solicitându-i-se să arate modalitatea în care a săvârşit infracţiunile, sens în care inculpatul şi-a manifestat acordul, potrivit propriilor susţineri şi a consemnărilor din procesele-verbale întocmite.
În aceeaşi dată, la ora 15,20, organul de cercetare penală a procedat la emiterea unei ordonanţe de reţinere cu privire la învinuit.(…)
Judecătorul de cameră preliminară a apreciat că procesele verbale de reconstituire (…) sunt lovite de nulitate, pentru că, dată fiind situaţia inculpatului de la acel moment, era incidentă asistenţa juridică obligatorie a acestuia.
Astfel, după efectuarea percheziţiei domiciliare, suspectul a fost condus la sediul poliţiei. Începând cu acest moment, în lumina textului art. 5 CEDO şi a jurisprudenţei Curţii (hotărârea Creangă contra României din 23.02.2012), suspectul a fost o persoană privată de libertate.
Legiuitorul a reglementat asistenţa juridică obligatorie a persoanelor private de libertate, în considerarea vulnerabilităţii şi a lipsei mijloacelor propriu-zise de asigurare a apărării în contextul privării de libertate. Prin urmare, prezintă relevanţă situaţia concretă a unui suspect care este privat de libertate în fapt (deci momentul în care suspectul este reţinut în fapt) şi nu momentul formal la care faţă de acesta se emite o ordonanţă de reţinere. Asistenţa juridică este obligatorie atunci când se efectuează, cu suspectul sau inculpatul aflaţi sub controlul absolut al organelor judiciare, deci privaţi de libertate, mijloace probatorii, constând în audieri, confruntări, reconstituiri şi nu ulterior efectuării acestor mijloace probatorii, când se ia formal măsura reţinerii faţă de acelaşi suspect sau inculpat şi când deja probele au fost administrate fără asistenţa juridică. Prin această practică neloială se eludează sensul dispoziţiilor procesual penale prin care legiuitorul a instituit drepturi şi garanţii în considerarea stării de vulnerabilitate a persoanelor aflate sub controlul agenţilor statului, lipsind de substanţa aceste drepturi şi garanţii şi creându-se aparenţa unei legalităţi prin asigurarea unei asistenţe juridice în condiţiile în care aceasta deja nu mai este necesară, probele fiind deja administrate cu participarea unei persoane reţinute în fapt şi fără ai îi asigura apărarea calificată.
Este important de amintit în acest context considerentele Curţii din cauza Creangă contra României (cu precizarea că natura infracţiunii de care fusese acuzat inculpatul Creangă era una diferită, aspect nerelevant din perspectiva respectării dreptului la apărare) în care s-au arătat că „nu se contestă faptul că corupţia constituie un flagel endemic care subminează încrederea cetăţenilor în instituţii şi înţelege că autorităţile naţionale trebuie să dea dovadă de fermitate faţă de persoanele răspunzătoare. Cu toate acestea, combaterea flagelului nu poate justifica, în materie de libertate, recurgerea la acte arbitrare şi existenţa unor zone de non drept acolo unde există privare de libertate”. În cauza Creangă contra României s-a apreciat că reclamantul a fost privat de libertate şi ar fi trebuit să beneficieze de drepturile unei persoane private de libertate, deşi se prezentase la organul de urmărire penală în urma citaţiei primite, dar a intrat sub controlul autorităţilor care au desfăşurat acte de anchetă, apreciindu-se astfel că nu a mai fost liber să plece. În speţa de faţă, faptul că suspectul a fost privat de libertate este mult mai evident în contextul conducerii sale la sediul organului de urmărire după efectuarea percheziţiei.
A concluzionat judecătorul de cameră preliminară că procesele verbale de reconstituire sunt probe rezultate din administrarea unor mijloace probatorii fără respectarea condiţiilor de legalitate şi a garanţiilor procesuale prevăzute de legea procesual penală în vigoare la momentul efectuării actului procedural, într-o perioadă de timp care se subsumează, din cauza manierei efective de anchetă, noţiunii de „zonă de non-drept în cadrul privării de libertate”, în lumina jurisprudenţei CEDO. În aplicarea art. 281 alin. 1 lit. f C.proc.pen care prevede că determină întotdeauna aplicarea nulităţii încălcarea dispoziţiilor privind asistarea de către avocat a suspectului sau inculpatului, atunci când asistenţa juridică este obligatorie şi art. 90 lit. a C.proc.pen care impune asistenţa juridică obligatorie a suspectului reţinut, judecătorul de cameră preliminară constată că probele anterior menţionate sunt lovite de nulitate. Pe cale de consecinţă, ca şi sancţiune derivată, în conformitate cu art.102 alin.2, 3 NCPP, nu vor fi folosite în procesul penal, ci excluse.” [Judecătoria Iași, Încheierea de cameră preliminară din 24 aprilie 2015, portal.just.ro]

Camera preliminară. Excluderea probelor nelegal administrate. Audierea avocatului în calitate de martor. Potrivit art. 102 alin. 2 din Codul de procedură penală, probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal.
Potrivit prevederilor art. 46 alin. 2 din Legea nr. 51/1995 republicată, pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat:
„ (2) Avocatul nu poate fi ascultat ca martor şi nu poate furniza relaţii niciunei autorităţi sau persoane cu privire la cauza care i-a fost încredinţată, decât dacă are dezlegarea prealabilă, expresă şi scrisă din partea tuturor clienţilor săi interesaţi în cauză.”
Din actele şi lucrările existente la dosarul de urmărire penală, judecătorul constată că doamna avocat nu a avut dezlegare prealabilă expresă şi scrisă din partea inculpatului, motiv pentru care organele de urmărire penală nu puteau proceda la ascultarea acesteia în calitate de martor, fiind încălcate prevederile art. 116 alin. 3 şi 4 din Codul de procedură penală. [Judecătoria Liești, Încheierea din 05.05.2015, portal.just.ro]

Neîncunoștiințarea inculpatului cu privire la audierea expertului criminalist. Sancțiune. ”Inculpatul a solicitat instanţei să se constate ca fiind nelegală administrarea probei cu declaraţia expertului criminalist, în condiţiile în care cu ocazia audierii acesteia, inculpatul nu a fost încunoştinţat, mai ales că exista o cerere în acest sens din partea apărătorului ales.
Judecătorul de Cameră Preliminară consideră că această probă nu este nelegal administrată, nefiind incidentă decât nulitatea relativă în sensul că nu s-a produs o vătămare care să atragă excluderea acestei probe. Se apreciază că nulitatea relativă intervine atunci când prin încălcarea dispoziţiilor legale s-a adus o vătămare drepturilor părţilor, ori ale subiecţilor procesuali principali. În speţă, se apreciază că acest mijloc de probă, reaudierea expertului poate fi cerut si în cursul judecăţii si din acest punct de vedere judecătorul de cameră preliminară că această probă a fost legal administrată.” [Judecătoria Pătărlagele, Încheierea de cameră preliminară nr. 126/2015, portal.just.ro]

Provocarea inculpatului de către denunțător. ”Potrivit art. 101 alin. 3 C.pr.pen., este interzis organelor judiciare penale sau altor persoane care acționează pentru acestea să provoace o persoană să săvârșească ori să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii unei probe. În acest context, s-a susținut că denuntatorul l-ar fi provocat pe inculpat la o discuție care să releve, în concret, presupusa fapta penală pentru care acesta este trimis în judecată.
Această susținere, fără o dovadă concretă, palpabilă a ingerinței procurorului de anchetă în conduita denuntățorului este o pură speculație, menită cumva să acrediteze încalcarea dispoziției legale mai sus amintite, dar și nelegalitatea probei obținute în aceste condiții.
Conduita denunțătorului ține exclusiv de personalitatea acestuia, de capacitatea sa de reflecție și decizie, care trebuie analizată în speță prin prisma interesului său într-o anumită cauză, bazată pe o dispoziție legală stipulată în art. 19 din O.U.G. nr. 43/2002.
Nelegalitatea probei obținute cu încălcarea art. 101 alin. 3 C.pr.pen. vizează exclusiv conduita sau ingerința organelor judiciare penale în provocarea unei persoane în comiterea/continuarea unei infracțiuni în scopul obținerii unor probe, care însă trebuie dovedită, în niciun caz prezumată.” [Curtea de Apel București, Secția a II-a penală, Decizia nr. 133/2015, www.rolii.ro]

”Inculpata a invocat, încălcarea dreptului la apărare, prin administrarea nelegală a unor probe, ce se impun a fi excluse – declarația dată în calitate de suspect la 25.06.2015, când a fost citată în calitate de martor. (…)
Corect a apreciat judecătorul că, deși, într-adevăr la 25.06.2015, inculpata a fost citată în calitate de martor și a fost audiată ca suspect, dreptul la apărare nu a suferit nicio vătămare, în vreunul din prerogativele sale, în contextul în care inculpatei i-a fost adusă la cunoștință calitatea procesuală de suspect, acuzația adusă, precum și drepturile procesuale, printre care și drepturile de a nu da nicio declarație în cauză și de a fi asistată de un apărător ales, conform procesului-verbal din data de 25.06.2015, însă aceasta a înțeles să nu se prevaleze de dreptul la tăcere, să nu solicite audierea în prezența unui apărător ales, hotărând să colaboreze cu organele judiciare, dând declarație în calitate de suspect. Nu identificăm deci, nicio vătămare a dreptului la apărare care, să nu poată fi înlăturată decât prin anularea declarației de suspect și, ulterior, a actelor subsecvente.” [Curtea de Apel Cluj, Încheierea penală nr. 15/2016, www.rolii.ro]

Cererea inculpatului de a fi excluse declarațiile martorilor TLM și NIF, în esență, cu motivarea că nu au semnat în rubrica alocată depunerii jurământului, nu va fi însușită, întrucât respectivele declarații au fost semnate de cei în cauză, pe fiecare filă care astfel și-au asumat relatările făcute în fața organelor judiciare. Pe de altă parte, lipsa semnăturilor în rubrica aferentă jurământului nu duce automat la concluzia că acesta nu a fost rostit de martori, putând fi vorba de o eroare materială. În fine, sinceritatea unui martor în legătură cu aspectele declarate nu se examinează exclusiv prin prisma semnăturii pe care o depune la rubrica alocată jurământului.
Prin urmare, nefiind vorba de probe obținute în mod nelegal, în sensul prevederilor art. 102 Cod procedură penală, solicitarea inculpatului de excludere a celor două declarații nu va fi însușită. [Tribunalul Bistrița Năsăud, Încheierea penală nr. 21/CC/2015, www.rolii.ro]