Group 1

Art. 281. Nulitatile absolute

(1) Determina intotdeauna aplicarea nulitatii incalcarea dispozitiilor privind:
a) compunerea completului de judecata;
b) competenta materiala si competenta personala a instantelor judecatoresti, atunci cand judecata a fost efectuata de o instanta inferioara celei legal competente;
c) publicitatea sedintei de judecata;
d) participarea procurorului, atunci cand participarea sa este obligatorie potrivit legii;
e) prezenta suspectului sau a inculpatului, atunci cand participarea sa este obligatorie potrivit legii;
f) asistarea de catre avocat a suspectului sau a inculpatului, precum si a celorlalte parti, atunci cand asistenta este obligatorie.

(2) Nulitatea absoluta se constata din oficiu sau la cerere.

(3) Incalcarea dispozitiilor legale prevazute la alin. (1) lit. a)-d) poate fi invocata in orice stare a procesului.

(4) Incalcarea dispozitiilor legale prevazute la alin. (1) lit. e) si f) trebuie invocata:
a) pana la incheierea procedurii in camera preliminara, daca incalcarea a intervenit in cursul urmaririi penale sau in procedura camerei preliminare;
b) in orice stare a procesului, daca incalcarea a intervenit in cursul judecatii;
c) in orice stare a procesului, indiferent de momentul la care a intervenit incalcarea, cand instanta a fost sesizata cu un acord de recunoastere a vinovatiei.

CCR: Eliminarea din categoria nulităților absolute a nerespectării dispozițiilor referitoare la competența materială și după calitatea persoanei a organului de urmărire penală, contravine Constituției

Chiar daca se constata existenta unor cazuri de nulitate absoluta dupa ramanerea definitiva a hotararii judecatoresti, acestea nu mai pot fi invocate, cu exceptia situatiei in care motivele de nulitate constituie temeiuri pentru promovarea unei cai extraordinare de atac (de pilda, se poate formula o cerere de revizuire a hotararii penale pentru savarsirea infractiunii de fals intelectual in actele de urmarire penala efectuate de procuror, care pe cale de consecinta atrag nulitatea actelor procesuale sau procedurale viciate de fals. [M. Udroiu, Procedura penala. Partea generala. Noul Cod de procedura penala, Editura C.H. Beck, Bucuresti 2014, p. 652]

Lipsa certificării pentru autenticitate de către procuror a procesului verbal de redare a convorbirilor, comunicărilor sau conversaţiilor interceptate şi înregistrate, nu reprezintă un viciu care se regăseşte printre ipotezele expres şi limitativ prevăzut de art. 281 C. pr. pen privind regimul nulităţilor absolute.
Singurul criteriu prin prisma căruia poate fi analizată vătămarea dreptului la apărare al inculpatului este cel al nulităţii relative, însă lipsa semnăturii procurorului de pe procesul verbal, nu atrage nici această sancţiune, întrucât nu se poate susţine că lipsa acestei semnături, a produs vătămarea drepturilor inculpatului de o asemenea manieră, încât aceasta nu ar putea fi înlăturată decât prin desfiinţarea procesului verbal menţionat. [Curtea de Apel Târgu Mureș, Hotărârea CU/CP din 19 ianuarie 2016, portal.just.ro]

”Referitor la critica privind nulitatea absolută a încheierii în ce-i priveşte pe inculpaţii contestatori, curtea a constatat că soluţionarea cererii de luare a măsurii controlului judiciar faţă de aceştia s-a făcut fără a li se asigura un apărător din oficiu. În ce priveşte critica privind neaudierea acestora, curtea a constatat că inculpaţii, deşi legal citaţi, nu s-au prezentat în faţa instanţei, audierea fiind posibilă doar prin prezenţa inculpaţilor. Însă, ceea ce se constată este, o încălcare a dispoziţiilor art. 214 alin. 3 Cod procedură penală care prevăd că prezenţa avocatului inculpatului este obligatorie la soluţionarea cererii de luare a măsurii controlului judiciar. Or, încălcarea dispoziţiilor privind asistarea de către avocat a inculpatului se sancţionează cu nulitatea absolută (art. 281 Cod procedură penală).
Cum nulitatea absolută se constată în aceste cazuri din oficiu sau la cerere, în orice stare a procesului, judecătorul de cameră preliminară din cadrul curţii a constatat nulitatea încheierii pronunţată de judecătorul de cameră preliminară de la Tribunal cât priveşte soluţionarea cererii de luare a măsurii controlului judiciar faţă de inculpaţi”. [Curtea de Apel Oradea, Secţia penală, Încheierea judecătorului de cameră preliminară nr.26 din 24 februarie 2015, portal.just.ro]

Împrejurarea că apărătorii desemnați din oficiu au asistat mai multe persoane nu semnifică lipsa asistenței de către avocat a suspectului ori inculpatului, caz de nulitate absolută prev. de art. 281 alin. 1 lit. e CPP.
În speță, inculpații au beneficiat de asistență juridică obligatorie datorită cuantumului mai mare de 5 ani închisoare al pedepsei prevăzute de lege pentru infracțiunea de trafic de migranți, pedepsită în forma prev. de art. 263 alin.1 și 2 lit. a CP – comisă în scopul de a obține un folos material – cu închisoare de la 3 la 10 ani și interzicerea unor drepturi. Așadar, asistența juridică a fost asigurată persoanelor pentru care aceasta era obligatorie.
Cu privire la un alt aspect adiacent celui analizat, cât timp inculpații care au avut același apărător nu au declarat nimic unul împotriva altuia nu poate fi presupus un conflict de interese care ar fi avut semnificația unei lipse totale de apărare, din cauza asistării lor de către același avocat; doar existența efectivă a unui conflict de interese între două persoane acuzate, apărate de către același avocat ar putea intra în această discuție. Oricum, cel mai în măsură să aprecieze în concret asupra conflictului este chiar avocatul desemnat, or, acesta nu a invocat un asemenea conflict.
În consecință, nu este incidentă nulitatea absolută a lipsei asistenței juridice obligatorii, ce poate fi invocată, conform art. 281 alin. 4 lit. a CPP, până la încheierea procedurii de cameră preliminară, dacă a survenit în cursul urmăririi penale. Încălcarea dreptului la apărare nu se circumscrie vreunuia dintre aceste cazuri, astfel încât în mod legal judecătorul a procedat în continuare în cuprinsul încheierii atacate la analiza faptului dacă cererile și excepțiile invocate se circumscriu sau nu vreunei nulități relative prev. de art. 282 CPP. A considera altfel și a presupune existența unei vătămări procesuale ar însemna extinderea regimului legal a nulității absolute și asupra nulității relative, ceea ce ar contrazice tocmai dispozițiile legale exprese instituite pentru diferențierea acestora de către legiuitor.” [Curtea de Apel Cluj, Încheierea penală nr. 8/2016, www.rolii.ro]

Soluționarea cauzei în lipsa inculpatului și a apărătorului ales. ”Cu privire la apelul formulat de inculpat Curtea va avea în vedere că acesta a susținut prin motivele de apel depuse în scris încălcarea drepturilor sale raportat la modalitatea în care a procedat prima instanță, soluționând cauza în lipsa apărătorului inculpatului precum și în lipsa acestuia.
Curtea consideră însă această critică neîntemeiată în condițiile în care inculpatul a fost citat în mod legal pentru primul termen de judecată fixat în cauză, s-a prezentat personal în fața instanței la acest termen când i-a fost adusă la cunoștință și data următoarei înfățișări. A fost alegerea inculpatului să nu se prezinte la acest termen de judecată, iar în condițiile în care legea nu impune obligativitatea prezenței acestuia pe parcursul procesului penal nu exista nici un motiv ca instanța să acorde un nou termen de judecată în cauză. Legea prevede într-adevăr obligația organelor judiciare de a-i aduce la cunoștință inculpatului drepturile de care beneficiază acesta pe parcursul procesului penal, astfel cum a invocat și apărătorul, aceasta neînsemnând însă că în situația în care inculpatul, legal citat și în deplină cunoștință a existenței cauzei și termenului fixat, alege să nu se prezinte în fața instanței, organele judiciare ar trebui să efectueze demersuri suplimentare pentru a asigura prezența sa la termen. Nu în ultimul rând, toate drepturile la care s-a făcut referire i-au fost aduse la cunoștință inculpatului cu ocazia primei audieri în fața organului de urmărire penală.
De asemenea, nici faptul că apărătorul inculpatului nu s-a prezentat la termen nu însemna că instanța trebuia să amâne cauza. Ținând cont că în cauză nu erau incidente dispozițiile art. 90 Cpp și deci asistența juridică nu era obligatorie, soluționarea cauzei în lipsa apărătorului nu se încadrează în cazul de nulitate absolută prev. de art. 281 al. 1 lit. f Cpp. Mai mult, apărătorul ar fi avut obligația asigurării substituirii urmare a imposibilității prezentării sale și, conform celor expuse mai sus, inculpatul putea să se prezinte în fața instanței pentru a-și exercita în mod activ drepturile recunoscute prin lege. În condițiile în care instanța a creat toate condițiile pentru o exercitare corespunzătoare a dreptului la apărare, prima citație fiind primită de inculpat la data de 07.08.2014 iar cauza fiind soluționată la termenul din 03.12.2014, se constată că inculpatul a beneficiat de un termen mai mult decât îndestulător în acest scop.
Pe cale de consecință, Curtea apreciază că nu este incident cazul de nulitate absolută invocat de apărător, mai mult nefiind încălcată de instanța de fond vreo dispoziție legală prin soluționarea cauzei în lipsa inculpatului și a apărătorului ales, astfel că nu există nici un motiv pentru trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond. [Curtea de Apel București, Secția I penală nr. 468A/2015, www.rolii.ro]

Pornografie infantilă și alte infracțiuni conexe. Ședințe de judecată nepublice. Nulitatea absolută a sentinței. ”Inculpatul a fost trimis în judecată, în stare de arest preventiv, sub acuzația săvârșirii infracțiunilor concurente de lipsire de libertate în mod ilegal, act sexual cu un minor, corupere sexuală a minorilor și pornografie infantilă.
Prin încheierea (definitivă) din camera de consiliu de la data de 28 iulie 2015, judecătorul de cameră preliminară al Tribunalului, constatând legalitatea sesizării instanței, administrării probelor și efectuării actelor de urmărire penală (aspecte cu privire la care inculpatul nu a formulat cereri și excepții), a dispus începerea judecății.
Toate ședințele de judecată în primă instanță, începând cu cea din data de 28 iulie 2015 și încheind cu cea din data de 07 octombrie 2015, când au avut loc dezbaterile pe fondul cauzei, au fost nepublice, Tribunalul invocând, de fiecare dată și în mod exclusiv, în susținerea acestui caracter al ședințelor respective, dispozițiile art.24 din Legea nr.687/2001 – în realitate, Legea nr.678/2001.
Potrivit art.352 alin.1 teza I din Codul de procedură penală, ședința de judecată este publică, aceasta constituind regula, de la care se poate deroga, prin excepție, numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de alte dispoziții legale.
Conform art.24 alin.1 teza I din Legea nr.678/2001 (în reglementarea actuală), ședințele de judecată în cauzele privind, între altele, infracțiunea de pornografie infantilă prevăzută de art.374 din Codul penal (singura care interesează cauza) sunt nepublice.
Această ultimă dispoziție legală (singura avută în vedere de Tribunal pentru a declara ședințele de judecată nepublice), instituind o excepție, este de strictă interpretare și aplicare, fiind incidentă, prin urmare, numai în situația în care obiectul judecății îl constituie, în exclusivitate, infracțiunea de pornografie infantilă, iar nu și alte infracțiuni conexe (precum celelalte trei infracțiuni de care inculpatul a fost acuzat, conform actului de sesizare), situație în care este incidentă regula generală, a ședinței publice, prevăzută de art.352 alin.1 teza I din Codul de procedură penală.
În acest sens este și jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție (a se vedea, spre exemplu, decizia nr.99, pronunțată de Secția Penală la data de 19 ianuarie 2009).
Curtea reține și faptul că, potrivit art.352 alin.3-5 din Codul de procedură penală, Tribunalul avea posibilitatea legală de a declara nepublice ședințele de judecată, la cerere sau din oficiu, după punerea acestui aspect în discuția participanților în procesul penal, însă, în speță, din examinarea tuturor încheierilor întocmite pe parcursul judecății în primă instanță, rezultă că nu a procedat niciodată astfel.
Raportat la normele anterior menționate, Curtea concluzionează că, în cauză, în lipsa declarării legale, ca nepublice, a ședințelor de judecată în primă instanță, acestea trebuiau să fie publice, iar, conform art.281 alin.1 lit.c, alin.2 și alin.3 din Codul de procedură penală, nerespectarea acelor norme atrage sancțiunea nulității absolute, care se constată inclusiv din oficiu și poate fi invocată în orice stare a procesului.
În consecință, Curtea constată că inclusiv sentința penală pronunțată de Tribunal este lovită de nulitate absolută, impunându-se desființarea acesteia, prin admiterea apelului declarat de inculpat și, în temeiul art.421 pct.2 lit.b din Codul de procedură penală, trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță.” [Curtea de Apel București, Secția I penală, Decizia penală nr. 7A/2016, www.rolii.ro]

Cerere de înlocuire a măsurii arestării preventive în timpul judecății. Pronunțare în camera de consiliu. ”Curtea remarcă faptul că atât minuta, cât şi dispozitivul încheierii atacate cuprind menţiunea „Pronunţată în cameră de consiliu, doar pentru cererea de înlocuire a măsurii arestării preventive cu măsura controlului judiciar”, situaţie faţă de care este exclusă eroarea materială privind caracterul public al şedinţei de judecată în care a avut loc pronunţarea.
Cum publicitatea şedinţei de judecată este regula, legea procesual penală reglementând expres şi limitativ situaţiile în care şedinţa se desfăşoară în alte modalităţi, iar pronunţarea în şedinţă publică este obligatorie chiar şi în situaţiile în care şedinţa nu are caracter public în lipsa unei dispoziţii legale exprese, se constată că prima instanţă a încălcat normele legale privind pronunţarea asupra cererii de înlocuire în şedinţă publică, respectiv dispoziţiile art. 405 Cod procedură penală rap. la art. 370 al. 3 Cod procedură penală, pronunţarea în cameră de consiliu asupra cererii de înlocuire a măsurii preventive fiind prevăzută de legea procesual penală exclusiv în privinţa încheierilor pronunţate de judecătorul de drepturi şi libertăţi şi de judecătorul de cameră preliminară în fazele procesuale corespunzătoare.
Potrivit art. 281 al. 1 lit.c Cod procedură penală nerespectarea dispoziţiilor procedurale privind publicitatea şedinţei de judecată atrage sancţiunea nulităţii absolute, nulitate ce poate fi invocată din oficiu, în orice stadiu al procesului şi nu poate fi acoperită, motiv pentru care se impune refacerea actului procesual. Soluţia se impune pentru a garanta respectarea dreptului la două grade de jurisdicţie în materie penală garantat de art. 2, Protocol 7 CEDO, în contextul în care refacerea actului procesual nul pentru prima oară în contestaţie privează partea de calea de atac, instanţa având obligaţia de a se asigura că drepturile garantate de Convenţie „să fie concrete şi efective, nu teoretice şi iluzorii”.
Pentru aceste considerente, Curtea va admite contestaţia exercitată de contestatorul inculpat , va desfiinţa, în parte, încheierea atacată, exclusiv cu privire la cererea de înlocuire a măsurii preventive, pe care o va trimite spre rejudecare la aceeaşi instanţă, Tribunalul Călăraşi.” [Curtea de Apel București, Secția a II-a Penală, Decizia nr. 246/CO din 05.05.2015, portal.just.ro]

Propunere de arestare preventivă. Nerespectarea dispoziţiilor privind citarea inculpatului. ”Judecătorul de drepturi şi libertăţi din cadrul Curţii de Apel constată că în cauză prima instanţă a procedat în mod nelegal la soluţionarea propunerii de arestare preventivă a inculpatei, în condiţiile în care aceasta nu a fost legală citată.
Astfel, prima instanţă a stabilit ca soluţionarea propunerii de arestare preventivă să se facă la data de 19.03.2015, ora 15:30 şi a emis citaţie către inculpata în aceiaşi zi.
Conform menţiunilor din procesul verbal de predare, citaţiile au fost afişate la datat d 19.03.2015 de un agent de poliţie, însărcinat de instanţă cu înmânarea citaţiilor, la ora 15:20.
Prima instanţă a considerat în mod nelegal că prin afişarea citaţiei la ora 15:20, este îndeplinită procedura de citare pentru termenul din aceiaşi zi, ora 15:30, neobservând dispoziţiile art 261 alin 4 lit f) şi g) Cod procedură penală, respectiv faptul că în cazul în care nicio persoană nu este găsită la domiciliul persoanei citate şi se procedează la afişarea înştiinţării, citaţia se consideră comunicată nu la momentul afişării înştiinţării, ci la momentul împlinirii termenului stabilit de instanţa care a emis citaţia în care destinatarul este în drept să se prezinte la instanţă pentru a i se comunica citaţia.
În acelaşi timp, în mod netemeinic a reţinut judecătorul de drepturi şi libertăţi faptul că procesul verbal întocmit de agenţii de poliţie în data de 18.03.2015 face dovada că inculpata nu se afla la domiciliu doar în ziua respectivă, pentru data de 19.03.2015, citarea fiind legal îndeplinită conform dispoziţiilor art 259 alin 1 Cod pr penală.
Afişarea citaţiei, aşa cum s-a procedat în faţa primei instanţe, nu a înştiinţării, este permisă doar în cazurile prevăzute de art 260 alin 2, art 260 alin 3, art 261 alin 5 Cod pr penală, situaţii ce nu se regăsesc în prezenta cauză, astfel că nu se putea în mod legal afişa citaţia.
Din informările transmise în cursul urmăririi penale de avocatul ales al inculpatei şi cele rezultate din cercetările efectuate în cursul urmăririi penale rezultă că inculpata nu se află de o lungă perioadă în ţară fiind plecată în străinătate, fără a se cunoaşte domiciliul său real, în condiţiile în care până în prezent nu a fost audiată de organele judiciare şi nu i s-a adus la cunoştinţă obligaţia de a aduce la cunoştinţă schimbarea domiciliului.
În consecinţă, chiar dacă domiciliul legal al inculpatei este în continuare la adresa la care a fost afişată citaţia, suntem în fapt în situaţia prevăzută de art 259 alin 5 Cod pr penală, respectiv, nu se cunoaşte domiciliul inculpatei şi nici locul său de muncă, ceea ce impunea ca citarea inculpatei să se facă şi prin afişarea înştiinţării la sediul organului judiciar, respectiv sediul primei instanţei, iar propunerea de arestare preventivă a inculpatei B. să fie soluţionată doar după expirarea termenului prevăzut de art 259 alin 5 lit f şi g Cod pr penală.
Nu în ultimul rând, dată fiind urgenţa soluţionării cauzei, instanţa putea apela la instrumentul emiterii unui mandat de aducere a inculpatei la data şi ora stabilite pentru soluţionarea propunerii de arestare preventivă, posibilitate prevăzută de art 265 alin 2 Cod pr penală, ocazie cu care agentul însărcinat cu îndeplinirea mandatului de aducere ar fi putut face cercetările prevăzute de art 266 alin 4 Cod pr penală.
Prima instanţă mai avea şi posibilitatea de a cita inculpata la sediul avocatului ales, a cărui delegaţie a fost transmisă prin fax parchetului încă din data de 10.03.2015, conform dispoziţiilor art 259 alin 4 Cod pr penală, avocatul ales solicitând, ca toate actele de procedură penală ce vor fi emise să fie comunicate la adresa cabinetului de avocatură.
De altfel, conform art 225 alin 3 Cod pr penală, anunţarea avocatului ales al inculpatei din cursul urmăririi penale era obligatorie, chiar dacă delegaţia avocaţială menţiona doar dreptul de reprezentare şi asistenţă în faţa organelor de urmărire penală, lucru firesc dat fiind că nu se formulase propunere de arestare preventivă.
Ori, prima instanţă nu a procedat conform normelor de procedură anterior enumerate, limitându-se la a aprecia că afişarea nelegală a citaţiei la domiciliul inculpatei face dovada îndeplinirii procedurii de citare.
Cum avocatul din oficiu al inculpatei a invocat atât în faţa primei instanţe, cât şi în contestaţia împotriva încheierii prin care s-a dispus arestarea preventivă a inculpatei, faptul că inculpata are un apărător ales ce nu a fost anunţat, Curtea apreciază că în fapt avocatul din oficiu al inculpatei a invocat o nelegală citare, atâta timp cât o posibilitate de citare a inculpatului este la avocatul ales, iar avocatul ales a solicitat, aşa cum menţionează şi avocatul din oficiu ca „toate actele de procedură” în privinţa inculpatei, deci inclusiv citaţiile, să fie comunicate la cabinetul său.
De asemenea, în condiţiile în care procedura de citare a inculpatei pentru termenul de judecată din 19.03.2015 ora 15:30 a fost nelegală, instanţa nu putea constata că inculpatul se sustrage de la judecarea propunerii de arestare preventivă, astfel că devin incidente şi dispoziţiile art. 281 alin 1 lit. e) Cod pr penală, conform cărora atrage nulitatea absolută a actului, în speţă a încheierii judecătorului de drepturi şi libertăţi, încălcarea dispoziţiilor privind prezenţa inculpatului, în situaţia în care participarea sa este obligatorie, aşa cum este cazul şi în situaţia soluţionării propunerii de arestare preventivă.” [Curtea de Apel Craiova, Decizia penală nr. 121/2015, portal.just.ro]

Neasigurarea asistenței juridice persoanei reținute în fapt. Probe obținute în mod nelegal. ”Judecătorul de cameră preliminară a invocat, din oficiu, excepţia de nulitate a proceselor-verbale de reconstituire.
A reţinut judecătorul de cameră preliminară că, în data de …, la ora 06,00, organele de cercetare penală, însoţite de martorul asistent …, au descins la locuinţa inculpatului şi, potrivit dispoziţiilor legale, în baza autorizaţiei sus menţionate, au procedat la efectuarea percheziţiei domiciliare, până la ora 10,00.
Ulterior efectuării percheziţiei domiciliare, aşa cum rezultă din coroborarea datelor aflate la dosarul de urmărire penală cu declaraţiile date de inculpat asupra acestui aspect în faţa instanţei de judecată, fără a exista emis vreun mandat de aducere sau vreo citaţie pentru inculpat, organele de poliţie au reţinut în fapt pe inculpat şi l-au condus la sediul poliţiei. Din acest moment, inculpatul s-a aflat sub controlul permanent al autorităţilor judiciare. S-a procedat la efectuarea unor reconstituiri, inculpatul fiind condus la locurile comiterii faptelor şi solicitându-i-se să arate modalitatea în care a săvârşit infracţiunile, sens în care inculpatul şi-a manifestat acordul, potrivit propriilor susţineri şi a consemnărilor din procesele-verbale întocmite.
În aceeaşi dată, la ora 15,20, organul de cercetare penală a procedat la emiterea unei ordonanţe de reţinere cu privire la învinuit.(…)
Judecătorul de cameră preliminară a apreciat că procesele verbale de reconstituire (…) sunt lovite de nulitate, pentru că, dată fiind situaţia inculpatului de la acel moment, era incidentă asistenţa juridică obligatorie a acestuia.
Astfel, după efectuarea percheziţiei domiciliare, suspectul a fost condus la sediul poliţiei. Începând cu acest moment, în lumina textului art. 5 CEDO şi a jurisprudenţei Curţii (hotărârea Creangă contra României din 23.02.2012), suspectul a fost o persoană privată de libertate.
Legiuitorul a reglementat asistenţa juridică obligatorie a persoanelor private de libertate, în considerarea vulnerabilităţii şi a lipsei mijloacelor propriu-zise de asigurare a apărării în contextul privării de libertate. Prin urmare, prezintă relevanţă situaţia concretă a unui suspect care este privat de libertate în fapt (deci momentul în care suspectul este reţinut în fapt) şi nu momentul formal la care faţă de acesta se emite o ordonanţă de reţinere. Asistenţa juridică este obligatorie atunci când se efectuează, cu suspectul sau inculpatul aflaţi sub controlul absolut al organelor judiciare, deci privaţi de libertate, mijloace probatorii, constând în audieri, confruntări, reconstituiri şi nu ulterior efectuării acestor mijloace probatorii, când se ia formal măsura reţinerii faţă de acelaşi suspect sau inculpat şi când deja probele au fost administrate fără asistenţa juridică. Prin această practică neloială se eludează sensul dispoziţiilor procesual penale prin care legiuitorul a instituit drepturi şi garanţii în considerarea stării de vulnerabilitate a persoanelor aflate sub controlul agenţilor statului, lipsind de substanţa aceste drepturi şi garanţii şi creându-se aparenţa unei legalităţi prin asigurarea unei asistenţe juridice în condiţiile în care aceasta deja nu mai este necesară, probele fiind deja administrate cu participarea unei persoane reţinute în fapt şi fără ai îi asigura apărarea calificată.
Este important de amintit în acest context considerentele Curţii din cauza Creangă contra României (cu precizarea că natura infracţiunii de care fusese acuzat inculpatul Creangă era una diferită, aspect nerelevant din perspectiva respectării dreptului la apărare) în care s-au arătat că „nu se contestă faptul că corupţia constituie un flagel endemic care subminează încrederea cetăţenilor în instituţii şi înţelege că autorităţile naţionale trebuie să dea dovadă de fermitate faţă de persoanele răspunzătoare. Cu toate acestea, combaterea flagelului nu poate justifica, în materie de libertate, recurgerea la acte arbitrare şi existenţa unor zone de non drept acolo unde există privare de libertate”. În cauza Creangă contra României s-a apreciat că reclamantul a fost privat de libertate şi ar fi trebuit să beneficieze de drepturile unei persoane private de libertate, deşi se prezentase la organul de urmărire penală în urma citaţiei primite, dar a intrat sub controlul autorităţilor care au desfăşurat acte de anchetă, apreciindu-se astfel că nu a mai fost liber să plece. În speţa de faţă, faptul că suspectul a fost privat de libertate este mult mai evident în contextul conducerii sale la sediul organului de urmărire după efectuarea percheziţiei.
A concluzionat judecătorul de cameră preliminară că procesele verbale de reconstituire sunt probe rezultate din administrarea unor mijloace probatorii fără respectarea condiţiilor de legalitate şi a garanţiilor procesuale prevăzute de legea procesual penală în vigoare la momentul efectuării actului procedural, într-o perioadă de timp care se subsumează, din cauza manierei efective de anchetă, noţiunii de „zonă de non-drept în cadrul privării de libertate”, în lumina jurisprudenţei CEDO. În aplicarea art. 281 alin. 1 lit. f C.proc.pen care prevede că determină întotdeauna aplicarea nulităţii încălcarea dispoziţiilor privind asistarea de către avocat a suspectului sau inculpatului, atunci când asistenţa juridică este obligatorie şi art. 90 lit. a C.proc.pen care impune asistenţa juridică obligatorie a suspectului reţinut, judecătorul de cameră preliminară constată că probele anterior menţionate sunt lovite de nulitate. Pe cale de consecinţă, ca şi sancţiune derivată, în conformitate cu art.102 alin.2, 3 NCPP, nu vor fi folosite în procesul penal, ci excluse.” [Judecătoria Iași, Încheierea de cameră preliminară din 24 aprilie 2015, portal.just.ro]

Potrivit art. 5 alin. 3 din Legea nr. 255/2013, la judecarea cauzelor şi la soluţionarea propunerilor, contestaţiilor, plângerilor sau a oricăror alte cereri în care cercetarea penală a fost efectuată de Direcţia Naţională Anticorupţie potrivit legii vechi, precum şi a celor care au rămas în competenţa acesteia în condiţiile alin. 1, participă procurori din cadrul Direcţiei Naţionale Anticorupţie.
Ca atare, apreciind că procurorul din cadrul Direcţiei Naţionale Anticorupţie, ar fi avut competenţa exclusivă de a participa la judecarea în fond a propunerii de liberare condiţionată privind persoana condamnată, tribunalul reţine că pronunţarea hotărârii instanţei de fond cu participarea unui procuror de drept comun este lovită de nulitate absolută potrivit art. 281 alin. 1 lit. d C.pr.pen. privind participarea procurorului, atunci când participarea acestuia este obligatorie potrivit legii, întrucât participarea unui procuror cu încălcarea dispoziţiilor legale privind competenţa echivalează cu lipsa de participare. [Tribunalul Gorj, Decizia penală nr. 351/2016, portal.just.ro]