Art. 289. Luarea de mita

(1) Fapta functionarului public care, direct ori indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primeste bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori accepta promisiunea unor astfel de foloase, in legatura cu indeplinirea, neindeplinirea, urgentarea ori intarzierea indeplinirii unui act ce intra in indatoririle sale de serviciu sau in legatura cu indeplinirea unui act contrar acestor indatoriri, se pedepseste cu inchisoare de la 3 la 10 ani si interzicerea exercitarii dreptului de a ocupa o functie publica ori de a exercita profesia sau activitatea in executarea careia a savarsit fapta.

(2) Fapta prevazuta in alin. (1) , savarsita de una dintre persoanele prevazute in art. 175 alin. (2) , constituie infractiune numai cand este comisa in legatura cu neindeplinirea, intarzierea indeplinirii unui act privitor la indatoririle sale legale sau in legatura cu efectuarea unui act contrar acestor indatoriri.

(3) Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscarii, iar cand acestea nu se mai gasesc, se dispune confiscarea prin echivalent.

Prin prevedrea NCP a cerintei ca fapta sa fie comisa in legatura cu indeplinirea, neideplinirea, urgentarea ori intarzierea indeplinirii unui act ce intra in indatoririle sale de serviciu sau in legatura cu indeplinirea unui act contrar acestor indatoriru, iar nu in scopurile mentionate, au fos incriminate in cuprinsul luarii de mita faptele care, potrivit vechiului Cod penal constituiau infractiunea de luare sau infractiunea de primire de foloase necuvenite. Astfel, nu se poate vorbi de o dezincriminare operata prin NCP a infractiunii de primire de foloase necuvenite, faptele incriminate de art. 256 C. pen., regasindu-se in continutul constitutiv al infractiunii de luare de mita prevazuta de art. 289 NCP. [M. Udroiu, Drept penal. Partea speciala. Noul Cod penal, Editura C.H. Beck, Bucuresti 2014, p. 341]

NCP nu a mai prevazut drept varianta alternativa a elementului material al infractiunii nerespingerea promisiunii de bani sau alte foloase necuvenite ce implica atitudinea faptuitorului care nu are o reactie ferma expresa in fata unei oferte de mituire, aceasta modalitate de comitere a infractiunii prevazuta de vechiul Cod penal a fost prin urmare dezincriminata prin NCP, in masura in care nu se retine o acceptare tacita si neindoielnica a promisiunii. [M. Udroiu, Drept penal. Partea speciala. Noul Cod penal, Editura C.H. Beck, Bucuresti 2014, p. 345]

”Potrivit art. 289 alin. (2) C. pen., fapta săvârşită de un funcţionar public asimilat prevăzut de art. 175 alin. (2) C. pen. este tipică atunci când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.
Prin art. 289 alin. (2) C. pen., legiuitorul a dorit să tranşeze o problemă dezbătură în doctrină, în sensul că persoanele care exercită o funcţie de interes public pot fi subiecţi activi ai infracţiunii de luare de mită, aspect ce rezultă din expunerea de motive a Legii nr. 286/2009 privind C. pen.
Din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor legale precitate, rezultă că pentru persoanele prevăzute de art. 175 alin. (2) C. pen. nu constituie infracţiune fapta prevăzută la art. 289 alin. (1) C. pen. atunci când este săvârşită în legătură cu îndeplinirea sau urgentarea îndeplinirii unui act ce intră în atribuţiile sale de serviciu. Raţiunea acestei excluderi rezidă în faptul că aceste persoane pot solicita în mod legal sume de bani pentru îndeplinirea serviciului public pe care îl prestează sau pentru urgentarea efectuării unui anumit act.
Ori, nu se poate susţine că activitatea infracţională a inculpatului s-a subsumat unei îndepliniri corespunzătoare a atribuţiilor de serviciu, singura acţiune aptă să excludă răspunderea sa penală.
(…) Faptele inculpatului au constat în primirea sumei totale de 52.500 de euro în scopul favorizării mai multor studenţi pentru promovarea frauduloasă a examenului de licenţă, în ciuda cunoştinţelor precare ale acestora, inculpatul tratând cu superficialitate activitatea de pregătire, desfăşurare, examinare, notare şi finalizare a examenului de licenţă pentru acest grup de studenţi.
S-a mai reţinut că nivelul de pregătire al studenţilor înainte de susţinerea examenului de licenţă era practic inexistent, sumele solicitate fiind de 400 euro de persoană pentru cumpărarea lucrării de diplomă la disciplina Drept Civil, al cărei coordonator era inculpatul, precum şi câte 1.500 euro pentru asigurarea unei note mari la probele scris şi oral ale examenului de licenţă.
După recorectarea lucrărilor s-au constatat diferenţe semnificative, în minus, variind între 3,50 şi 7,77 puncte, între mediile iniţiale acordate de comisia de examinare din cadrul universităţii şi comisia de recorectare constituită în cursul urmăririi penale la Ministerul Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului, membrii comisiei examenului de licenţă nu au reuşit să furnizeze o explicaţie plauzibilă care să justifice notele exagerat de mari pe care le-au acordat şi aprobat, din contră, din întreaga desfăşurare a examenului de licenţă, atât la proba scrisă, cât şi la proba orală, a reieşit superficialitate din partea membrilor acestei comisii, ceea ce a permis inculpatului să-şi încalce în mod flagrant atribuţiile şi să-i favorizeze pe studenţii cărora le-a transmis semnele de recunoaştere, fapt ce reiese din împrejurarea că în urma recorectării lucrărilor, niciunul dintre studenţii care au inserat în conţinutul lucrărilor scrise semnele de recunoaştere, nu ar fi obţinut în mod corect notă de promovare la această probă. (…)
Făcând un examen comparativ cu noile dispoziţii ce incriminează infracţiunea de luare de mită, Curtea a reţinut că, potrivit elementelor constitutive ale noii încadrări juridice, (…) se sancţionează primirea şi pretinderea ori acceptarea promisiunii primirii unor bani sau foloase pentru neîndeplinirea unui act care intră în atribuţiile de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, iar inculpatului i se impută că nu şi-a îndeplinit atribuţiile de serviciu în calitate de profesor examinator, existând astfel o echivalenţă juridică şi semantică în înţelesul textului vechi – a face un act contrar îndatoririlor – şi textul noului C. pen. – neîndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu. (…)
Înalta Curte constată că modalitatea (…) în care inculpatul şi-a exercitat atribuţiile de serviciu este una contrară acestor îndatoriri, acţiune specifică elementului material al laturii obiective a infracţiunii de luare de mită prev. de art. 289 alin. (2) C. pen.
Din interpretarea textului de lege rezultă că a fost exclusă din sfera ilicitului penal doar activitatea circumscrisă îndeplinirii corespunzătoare a atribuţiilor de serviciu – în ceea ce-i priveşte pe funcţionarii publici asimilaţi, situaţie care nu este incidenţă în prezenta speţă.
În acest context, Înalta Curte constată că fapta pentru care s-a dispus condamnarea inculpatului este prevăzută în art. 289 alin. (2) C. pen., nefiind dezincriminată prin intrarea în vigoare a noului C. pen.” [ICCJ, Secția penală, Decizia penală nr. 33/2015, www.scj.ro]

Luare de mită vs șantaj. ”În ceea ce privește încadrarea juridică dată faptelor, Tribunalul a constatat că infracțiunea de luare de mită constă în „fapta funcţionarului care, direct sau indirect, pretinde ori primeşte bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri”.
În cauză, solicitarea sumei de bani de către inculpat a fost făcută în considerarea faptului că în caz de refuz, ar fi putut dispune obligarea societății administrate de … la plata unui procent de 5 % din valoarea primei de salvare plătite pentru readucerea pe linia de plutire a cargoului turcesc. Potrivit art. 96(2) din Ordonanța Guvernului nr. 42/1997 privind navigația civilă „personalul din cadrul Autorităţii Navale Române şi personalul operativ din cadrul căpităniilor de port, care coordonează şi participă direct la operaţiunile de salvare, au dreptul la o primă de salvare în cuantum de 5% din valoarea netă a recompensei de salvare, pe care beneficiarii recompensei de salvare au obligaţia să o plătească”. Se cuvine în primul rând a fi menționat că firma administrată de … nu era beneficiarul direct al primei de salvare, aceasta fiind doar un subcontractor al lucrării de salvare, beneficiarul fiind în realitate firma SC … SRL și prin urmare aceasta era persoana ce putea fi obligată la plata procentului amintit. În al doilea rând, trebuie menționat că inculpatul nu avea nici un fel de atribuții în ceea ce privește operațiunea de salvare propriu-zisă, el efectuând doar cercetarea evenimentului care a dus la scufundarea navei. Trecând peste aceste două aspecte esențiale, se observă cu ușurință că solicitarea procentului de 5 % din valoarea netă a primei de salvare era la acel moment un drept al personalului îndreptățit din cadrul Autorității Navale Române și nu o obligație de serviciu.
Prin urmare, neuzitarea prerogativei de solicitare a procentului prevăzut de art. 96(2) din Ordonanța Guvernului nr. 42/1997 sub condiția remiterii sumei de 2.000 lei de la martorul … nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de luare de mită.
Față de încadrarea juridică pusă în discuție de inculpat la momentul dezbaterilor pe fond, se impune a fi stabilit dacă prin atitudinea sa (inclusiv prin comportamentul explicit ori tacit) inculpatul a creat martorului … o stare de temere în urma căreia acesta să fi fost constrâns să remită suma solicitată de inculpat. În acest sens, din dosarul de personal al inculpatului rezultă că acesta avea o gamă largă de atribuții de control, supraveghere și sancționare a activităților prestate de orice agent economic ce își desfășura activitatea în zona portului Galați ori în raza de competență teritorială a inculpatului. Prin prisma acestor atribuții, putea efectua în orice moment controale la societatea adminitrată de .. și mai ales putea aplica sancțiuni acesteia. De menționat în acest sens că în baza Ordinului Ministerului Lucrărilor Publice, Transporturilor și Locuinței nr. 287/2007 (în vigoare la acel moment, abrogat în prezent) erau stabilite o serie de condiții specifice necesar a fi îndeplinite pentru desfășurarea activităților de scafandrerie – art. 7 din Anexa nr. 2 la Ordin, condiții care în situația în care nu ar fi fost îndeplinite ar fi avut drept consecință, pe lângă aplicarea de amenzi, și sancțiunea complementară a suspendării autorizației de efectuare a activităţii conexe activităţilor de transport naval. De asemenea, chiar și eventualitatea în care unele aspecte depășeau competența sa specifică, inculpatul avea posibilitatea formulării de sesizări persoanelor ori serviciilor din cadrul Autorității Navale Române ce aveau posibilitatea legală de a întreprinde demersuri specifice în acest sens.
Se constată astfel că funcția specifică îndeplinită de inculpat îi conferea acestuia o gamă largă de posibilități de a dispune măsuri legale cu impact evident negativ și păgubitor asupra desfășurării activității societății administrate de martorul-denunțător. Pe cale de consecință, este evidentă poziția vădit dezavantajoasă în care se afla martorul și implicit constrângerea exercitată în mod tacit asupra sa la momentul pretinderii sumei de 2.000 lei.
În aceste condiții, devine evident și împrejurarea că fapta săvârșită de inculpat întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de șantaj.” [Tribunalul Galați, Sentinţa penală nr. 129/2015, portal.just.ro]

A afirma că expresia „alte foloase” din textul de incriminare prevăzut în art. 289 alin. 1 Cod penal include orice fel de avantaj, de natură patrimonială ori nepatrimonială, inclusiv favoruri sexuale, pe care subiectul activ al infracțiunii de luare de mită îl pretinde, primește ori acceptă promisiunea remiterii sau obținerii lui, echivalează cu lipsirea de orice aplicabilitate a textului art. 299 Cod penal. Or, o dispoziție legală este edictată pentru a fi aplicată, pentru a produce efecte juridice și nicidecum pentru a nu-și găsi aplicabilitatea.
”Curtea apreciază că în mod corect instanța de fond, în urma analizei judicioase a probatoriului administrat atât în faza de urmărire penală, cât și în faza de judecată în primă instanță, a procedat la schimbarea încadrării juridice a primei fapte imputate inculpatului din infracțiunea de luare de mită prev. de art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu referire la art. 289 al.1 Cod penal, în infracțiunea de folosire a funcției în scop sexual prev. de art. 299 alin. 2 Cod penal, fiind prezentate detaliat argumentele faptice și juridice pentru care se impune reținerea acestei din urme infracțiuni în sarcina inculpatului, argumente pe care Curtea și le însușește.
Infracțiunea prevăzută de art. 299 alin. 2 Cod penal – Pretinderea sau obținerea de favoruri de natură sexuală de către un funcționar public care se prevalează sau profită de o situație de autoritate ori de superioritate asupra victimei, ce decurge din funcția deținută, reprezintă, în opinia instanței de control judiciar, o incriminare specială în raport cu incriminarea infracțiunii de luare de mită prev. de art. 6 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 289 Cod penal, din perspectiva sintagmei „alte foloase”, având în mod firesc prioritate în a fi reținută.
În cauza de față, situația de fapt rezultată din probatoriul administrat constă în aceea că inculpatu în calitatea sa de cadru didactic, coordonator al disciplinei „Anatomie” de la Facultatea de Farmacie din cadrul Universității de Medicină și Farmacie „Gr. T. P___” Iași, în zilele de 15, 23 si 26 ianuarie 2015, a pretins întreținerea de relații sexuale cu persoana vătămata ȘIM, studentă în anul I la Facultatea de Farmacie din cadrul U.M.F. Iași, persoană aflată în educarea sa, pretinzându-i acesteia să practice acte sexuale orale, iar ulterior alte relații sexuale, cu o frecvență săptămânală, în tot cursul semestrului al doilea al anului universitar 2014-2015, pentru a putea promova astfel examenul la disciplina menționată, pe care urma sa-l sustină cu inculpatul în calitate de profesor examinator, cel mai târziu în vara anului 2015, cu ocazia reexaminării, și i-a promis aceleiași persoane vătămate că, în calitate de membru al comisiei de admitere la Facultatea de Medicina Generala din cadrul U.M.F. Iași, îi va facilita promovarea examenului de admitere în cadrul acestei facultăți, dacă va decide să se înscrie la acest examen.
Așadar, se constată că pretinderea întreținerii de relații sexuale a avut loc în legătură cu îndeplinirea unui act privind atribuțiile de serviciu ale inculpatului, în calitate de cadru didactic examinator – acordarea unei note de trecere la examenul la disciplina ”Anatomie”, precum și în legătura cu îndeplinirea unui act contrar atribuțiilor de serviciu pe care acesta le avea în calitate de membru al comisiei de admitere la Facultatea de Medicină Generală – favorizarea persoanei vătămate cu ocazia susținerii examenului de admitere la această facultate, activitățile ilicite fiind desfășurate față de persoana vătămăta ȘIM asupra căreia avea autoritate.
Prin urmare, Curtea nu va reține ca fondate aserțiunile teoretice prezentate de parchet în cadrul primului motiv de apel invocat. A afirma că expresia „alte foloase” din textul de incriminare prevăzut în art. 289 alin. 1 Cod penal include orice fel de avantaj, de natură patrimonială ori nepatrimonială, inclusiv favoruri sexuale, pe care subiectul activ al infracțiunii de luare de mită îl pretinde, primește ori acceptă promisiunea remiterii sau obținerii lui, echivalează cu lipsirea de orice aplicabilitate a textului art. 299 Cod penal. Or, o dispoziție legală este edictată pentru a fi aplicată, pentru a produce efecte juridice și nicidecum pentru a nu-și găsi aplicabilitatea.
Nici susținerea că infracțiunea prev. de art. 289 Cod penal intră în categoria infracțiunilor de corupție, în timp ce infracțiunea prev. de art. 299 Cod penal intră în categoria infracțiunilor de serviciu nu poate reprezenta un argument în aprecierea existenței în sarcina inculpatului a infracțiunii de luare de mită, câtă vreme legiuitorul a înțeles să incrimineze distinct situația în care funcționarul public, în exercitarea atribuțiilor de serviciu sau în legătură cu aceste atribuții, pretinde un folos de natură sexuală.” [Curtea de Apel Iași, Decizia penală nr. 298/2016, www.rolii.ro]