Incompatibilitatea judecătorului care în cadrul aceluiaşi proces penal exercită două funcţii judiciare şi sancţiunea procesuală ce derivă din această situaţie – motiv de divergență între judecătorii ÎCCJ
Extras din considerentele deciziei penale nr. 235A/28 iunie 2017 a ÎCCJ (disponibilă online pe www.scj.ro)
”Art. 3 C. proc. pen. intitulat ”separarea funcţiilor judiciare”, prevede în conţinutul său următoarele dispoziţii:
(1) În procesul penal se exercită următoarele funcţii judiciare:
a) funcţia de urmărire penală;
b) funcţia de dispoziţie asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei în faza de urmărire penală;
c) funcţia de verificare a legalităţii trimiterii ori netrimiterii în judecată;
d) funcţia de judecată.
(2) Funcţiile judiciare se exercită din oficiu, în afară de cazul când, prin lege, se dispune altfel.
(3) În desfăşurarea aceluiaşi proces penal, exercitarea unei funcţii judiciare este incompatibilă cu exercitarea unei alte funcţii judiciare, cu excepţia celei prevăzute la alin. (1) lit. c), care este compatibilă cu funcţia de judecată.
Aşadar, conţinutul acestor dispoziţii menţionează şi explicitează totodată funcţiile pe care un judecător le poate exercita în cazul unui proces penal şi explică de asemenea care este sancţiunea care intervine în situaţia în care un judecător exercită simultan 2 funcţii judiciare în cadrul aceluiaşi proces penal.
Pentru că apelantul inculpat A. a circumscris situaţia de incompatibilitate a judecătorului fondului, care în cauza supusă judecăţii a emis două autorizări de percheziţie informatică cu privire la alt inculpat; noţiunii de nulitate absolută, Înalta Curte apreciază că se impune a se defini şi explicita termenul de ”incompatibilitate a judecătorului care în cadrul aceluiaşi proces penal exercită două funcţii judiciare şi sancţiunea procesuală ce derivă din această situaţie.”
Astfel în opinia majoritară a Înaltei Curţi, incompatibilitatea vizează situaţia în care se află un judecător care pe parcursul aceluiaşi proces penal a îndeplinit mai multe activităţi judiciare, cu încălcarea dispoziţiilor ce reglementează separarea funcţiilor judiciare.
În doctrina de specialitate, incompatibilitatea a fost definită ca fiind imposibilitatea legală în care se află un subiect procesual de a participa într-o cauză penală, spre a nu influenţa caracterul echitabil al procesului penal.
După cum se poate observa, incompatibilitatea are o natură preventivă, în sensul că înlătură din timp orice fel de prezumţie cu privire la imparţialitatea şi obiectivitatea unui subiect oficial. Abţinerea şi recuzarea intervin întotdeauna înainte de efectuarea unui anume act procesual/procedural sau, de îndată ce s-a luat la cunoştinţă despre o atare situaţie dar nu mai târziu de termenul instituit în art. 282 C. proc. pen.
Aşadar, incompatibilitatea reprezintă o instituţie procesuală, o situaţie specială în care se află un subiect oficial faţă de o cauză penală şi se referă la activitatea judiciară în procesul penal a unui judecător .
Cu privire la sancţiunea procedurală care intervine în cazul în care un act a fost deja îndeplinit de către un subiect oficial incompatibil, Înalta Curte, în opinie majoritară apreciază că intervine nulitatea relativă, opinia apelantului inculpat A. în sensul că incompatibilitatea se referă la compunerea completului de judecată, fiind incident cazul de nulitate absolută prevăzut de art. 281 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., este nefondată şi în raport de următoarele argumente.
Astfel, dacă legiuitorul ar fi dorit să circumscrie incompatibilitatea judecătorului, cazului de nulitate absolută referitoare la compunerea instanţei nu ar fi dat posibilitatea judecătorului să poată menţine actele îndeplinite sau măsurile dispuse astfel cum este înserat în conţinutul art. 68 alin. (6) C. proc. pen.
Mai mult decât atât legiuitorul reglementând expres cazurile de contestaţie în anulare în conţinutul art. 426 lit. d) C. proc. pen. delimitează clar noţiunea de compunere a instanţei de cea în care a existat un caz de incompatibilitate şi arată când şi în ce condiţii poate fi analizată.
Pornind de la aceste dispoziţii legale, apreciem că în situaţia în care subiectul oficial este incompatibil sancţiunea procedurală aplicabilă respectivului act este nulitatea relativă şi având în vedere cazurile enumerate de art. 64 C. proc. pen., apreciem că incompatibilitatea judecătorului atrage nulitatea relativă a actelor efectuate de acesta de la momentul declanşării stării de incompatibilitate, iar remediul procesual este cel al abţinerii sau re recuzării.
Adoptând principiul stării de inadecvare a respectivului subiect oficial, este mai mult decât evident că va plana o anumită suspiciune de imparţialitate asupra tuturor actelor îndeplinite, începând cu primul moment în care judecătorul respectiv s-a aflat în starea de incompatibilitate iar analiza acestui motiv se apel se impune a fi astfel analizată şi nu prin prisma celei ce vizează compunerea instanţei pentru că incompatibilitatea se referă la „activitatea judiciară” în procesul penal şi, prin urmare, nulitatea absolută prevăzută de art. 281 alin. (1) lit. a) C. proc. pen. nu se aplică, deoarece acest caz ar privi doar modul de organizare al instanţei (din punct de vedere administrativ).
Înalta Curte, în opinie majoritară apreciază că trebuie avut în vedere faptul că împiedicarea prevăzută de lege în cazul unui anumit subiect oficial (în cazul incompatibilităţii) se justifică prin faptul că, în privinţa persoanei respective survin anumite împrejurări personale, de natură a pune sub semnul îndoielii obiectivitatea acestora în soluţionarea cauzei penale şi doar prin prisma acestor aspecte trebuie analizat în ce măsură judecătorul incompatibil a produs o vătămare.
Aşadar, cunoscând că a existat deja o încălcare a dispoziţiilor legale care reglementează desfăşurarea procesului penal (prin starea de incompatibilitate), va trebui să stabilim că s-a adus o vătămare drepturilor părţilor/subiecţilor procesuali principali (nulitate relativă) deoarece ţine chiar de esenţa incompatibilităţii ideea de a fi nevoie să se arate dacă va exista sau nu o vătămare pentru că incompatibilitatea nu trebuie considerată ca o lipsă de pregătire profesională, ci numai o situaţie specială în care se află un subiect oficial faţă de o cauză penală.
Altfel spus, la formularea şi respectiv la soluţionarea cererii de abţinere/recuzare ne interesează dacă va exista sau nu o vătămare în situaţia în care acel subiect oficial va continua să participe la soluţionarea sau judecarea respectivei cauze penale, simpla constatare a stării de incompatibilitate nefiind suficientă pentru ca acesta să se abţină sau să fie recuzat.
Înalta Curte, în opinie majoritară, apreciază că aceeaşi regulă se aplică şi după ce actul a fost efectuat de către un subiect oficial incompatibil întrucât trebuie să existe o simetrie, atât înainte de efectuarea unui act, cât şi ulterior efectuării actului. Astfel, dacă un act procesual/procedural a fost efectuat de un subiect oficial aflat într-unul dintre cazurile de incompatibilitate, vătămarea trebuie dovedită, deoarece ţine chiar de esenţa incompatibilităţii ideea de a fi nevoie să se arate dacă va exista sau nu o vătămare. (..)
Opinia separată
Contrar opiniei majoritare apreciez că se impunea admiterea apelurilor formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia Naţională Anticorupţie şi de apelanţii intimaţi inculpaţi A., J., H., G., E., B., D., C., SC M. SA SA, I. împotriva Sentinţei penale nr. 44/F din data de 8 martie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a penala, desfiinţarea în totalitate a sentinţei apelate şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond, hotărârea fiind lovită de nulitate absolută întrucât a fost pronunţată de un judecător incompatibil.
În argumentarea prezentei opinii consider că trebuie făcute, mai întâi, scurte consideraţii de ordin teoretic privind separarea funcţiilor judiciare, incompatibilitatea şi regimul nulităţilor.
Astfel, art. 3 din actualul C. proc. pen. consacră la nivel legislativ principiul separării funcţiilor judiciare, principiu potrivit căruia în procesul penal se exercită următoarele funcţii judiciare: a) funcţia de urmărire penală; b) funcţia de dispoziţie asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei în faza de urmărire penală; c) funcţia de verificare a legalităţii trimiterii ori netrimiterii în judecată; d) funcţia de judecată.
Separarea funcţiilor judiciare – existentă într-o oarecare măsură şi în vechiul cod – s-a impus datorită necesităţii unei apărări adecvate a exigenţelor dreptului la un proces echitabil.
În deplin acord cu opinia exprimată de doctrină, considerăm şi noi că, prin separarea funcţiei de dispoziţie cu privire la drepturile şi libertăţile fundamentale de cea de judecată, “.. se protejează dreptul la un proces echitabil, cu referire la asigurarea imparţialităţii funcţionale a instanţei de judecată, astfel că aceiaşi persoană care a dispus privarea de libertate ori procedee probatorii intruzive în viaţa privată pe parcursul urmăririi penale să nu poată judeca respectiva cauză, pentru a evita riscul ca acesta să îşi fi format deja o opinie care să influenţeze buna desfăşurare a judecăţii (a se vedea în acest sens Mihail Udroiu – Procedura penală. Partea generală – Editura C.H. Beck, 2014).
Tocmai de aceea legiuitorul în art. 3 al. 3 C. proc. pen. a prevăzut în mod expres faptul că „În desfăşurarea aceluiaşi proces penal, exercitarea unei funcţii judiciare este incompatibilă cu exercitarea unei alte funcţii judiciare, cu excepţia celei prevăzute la alin. (1) lit. c), care este compatibilă cu funcţia de judecată.”.
Această dispoziţie este întărită şi de dispoziţia de la art. 64 alin. (4) C. proc. pen. care arată că „Judecătorul de drepturi şi libertăţi nu poate participa, în aceeaşi cauză, la procedura de cameră preliminară, la judecata în fond (s.n.) sau în căile de atac.”.
Rezultă aşadar că, pentru judecătorul de drepturi şi libertăţi legiuitorul însăşi a prevăzut o incompatibilitate totală, bazată pe elemente de natură obiectivă – exercitarea funcţiei de dispoziţie cu privire la drepturile şi libertăţile fundamentale.
Chiar dacă standardul Convenţiei Europene a Drepturilor Omului ar fi mai scăzut în această privinţă deoarece a statuat că, în ceea ce priveşte un judecător care s-a pronunţat în cauză, într-un stadiu anterior al procedurii, acest lucru nu constituie, de plano, o încălcare a Convenţiei, determinante fiind întinderea şi natura deciziilor pe care instanţa le-a luat (cauza Piersack c. Belgiei ), considerăm că în conformitate cu disp. art. 20 alin. (2) din Constituţie, devine incident standardul impus de legislaţia română şi anume incompatibilitatea totală a magistratului respectiv, fără a avea importanţă natura ori importanţa deciziilor luate în exercitarea funcţiei de judecător de drepturi şi libertăţi, deoarece legislaţia română conţine dispoziţii mai favorabile acuzatului dintr-un proces penal.
În privinţa sancţiunii ce se aplică în cazul nerespectării dispoziţiilor privitoare la incompatibilitate considerăm că aceasta este nulitatea absolută, în conformitate cu disp. art. 281 alin. (1) lit. a), ca urmare a nerespectării dispoziţiilor privitoare la compunerea completului de judecată.
În acest sens apreciem că, prin nelegala compunere a completului de judecată legiuitorul a înţeles să sancţioneze cu nulitatea absolută nu doar greşita compunere a completului cu numărul de judecători necesari judecării unei cauze, conform specificului acesteia sau compunerea cu judecători care nu sunt anume desemnaţi pentru judecarea unor cauze (de exemplu, pentru judecarea minorilor – art. 507 C. proc. pen.) ci şi existenţa cazurilor de incompatibilitate ori cele referitoare la asigurarea continuităţii completului care deliberează asupra cauzei penale.
Totodată, în opinia noastră, sancţiunea ce trebuie să intervină în cazul nerespectării cazurilor de incompatibilitate trebuie să fie aceiaşi, indiferent de felul cazului de incompatibilitate, neputându-se face o distincţie în funcţie de natura incompatibilităţii.
Împrejurarea că, în carul motivelor de contestaţie în anulare, incompatibilitatea judecătorului este prezentată ca şi motiv de contestaţie aparent distinct de „compunerea instanţei” nu îndreptăţeşte la concluzia că nerespectarea dispoziţiilor privitoare la incompatibilităţi ar atrage numai nulitatea relativă.
Dimpotrivă, sancţiunea care se impune în cazul nerespectării dispoziţiilor privitoare la incompatibilitate este aceea a nulităţii absolute, lucru subliniat de altfel şi de Curtea Constituţională care, în pct 18 al considerentelor Deciziei nr. 501/2016 statuează „Curtea reţine că noile cazuri de contestaţie în anulare sunt şi cazuri de nulitate absolută, reglementate în art. 281 C. proc. pen., dobândirea autorităţii de lucru judecat a hotărârii judecătoreşti producând efecte şi asupra nulităţilor procesuale care nu au fost invocate, acestea nemaiavând semnificaţie juridică aplicativă, vătămarea prezumată de lege putând fi acoperită prin repunerea în discuţie a acestora în cadrul căilor extraordinare de atac.” .
Totodată Curtea Constituţională remarcă faptul că, contestaţia în anulare întemeiată pe motivele prevăzute la lit. b) – i) ale art. 426 C. proc. pen. este admisibilă chiar dacă hotărârea penală a rămas definitivă la instanţa de fond.
Ori dacă, în ceea ce priveşte o hotărâre definitivă, sancţiunea nerespectării dispoziţiilor privitoare la incompatibilitate o constituie nulitatea absolută a deciziei şi rejudecarea apelului în urma admiterii unei contestaţii în anulare, ar fi absurd să considerăm că, în cazul unei sentinţe pronunţate în aceleaşi condiţii, dar atacată cu calea de atac ordinară a apelului, nu ar mai interveni nulitatea absolută.
Dimpotrivă, aceleaşi raţiuni ne impun aceiaşi soluţie şi anume constatarea de către instanţa de apel a nulităţii absolute a sentinţei atacate.”
Cuvinte cheie: incompatibilitate > noul cod de procedura penala > nulitate absoluta
